Dr. Stephan Scherer – Partner bei Shearman & Stearling LLP.

Die Neuregelung der Jahresabschlusspublizität gemäß
§§ 325 ff. HGB nach dem “Gesetz über elektronische Handelsregister
und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister
(EHUG)”

Überblick

Am 1. Januar 2007 ist das „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG)“ in Kraft getreten.
Neben der Umstellung der Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister auf elektronischen Betrieb sowie der Einführung eines elektronischen Unternehmensregisters liegt eine weitere zentrale Neuerung des EHUGs in der grundlegenden und äußerst praxisrelevanten Änderung des Systems der Offenlegung von Jahresabschlüssen für Kapitalgesellschaften; insoweit wird sowohl der organisatorische Ablauf als auch die Sanktionierung im Falle der Nichtbefolgung der Einreichungs- und Veröffentlichungspflichten modifiziert. An den Prüfungsanforderungen selbst hat sich nichts geändert, jedoch sind die Offenlegungspflichten deutlich verschärft worden:

1. Änderung des organisatorischen Ablaufes
Bereits nach alter Rechtslage bestand eine Verpflichtung, die Jahresabschlüsse von Kapitalgesellschaften offen zu legen. Dabei wurde zwischen kleinen und mittelgroßen Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1 und 2 HGB) einerseits und großen Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3 HGB) andererseits differenziert: Für erstere war eine Einreichung des Jahresabschlusses und der weiteren in § 325 Abs. 1 HGB a.F. genannten Unterlagen zum Handelsregister vorgeschrieben, wobei anschließend unverzüglich im papierenen Bundesanzeiger zu veröffentlichen war, bei welchem Handelsregister und unter welcher Nummer diese Unterlagen eingereicht wurden. Bei großen Kapitalgesellschaften schrieb das Gesetz hingegen vor, dass der Jahresabschluss
und die weiteren Dokumente im papierenen Bundesanzeiger bekannt zu machen und anschließend beim Handelsregister einzureichen sind. Diese Unterscheidung zwischen großen, mittelgroßen und kleinen Kapitalgesellschaften im Hinblick auf die Form der Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse wurde im EHUG genauso gestrichen wie die Einreichungspflicht beim Handelsregister. § 325 Abs. 1 und 2 HGB n.F. bestimmen nun für alle Kapitalgesellschaften, dass deren gesetzliche Vertreter folgende Unterlagen spätestens vor Ablauf des 12. Monats (bei börsennotierten Gesellschaften: des 4. Monats) des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers in elektronischer Form einreichen und unverzüglich nach der Einreichung dort bekannt machen lassen müssen:

• den Jahresabschluss mit Bestätigungsvermerk bzw. dem Vermerk über dessen Versagung
• den Lagebericht
• den Bericht des Aufsichtsrates
• bei einer Aktiengesellschaft die nach § 161 AktG vorgeschriebene Erklärung zum Corporate Governance Kodex
• den Vorschlag zur Verwendung des Ergebnisses und der entsprechende Beschluss unter Angabe des Jahresfehlbetrages bzw. des Jahresüberschusses, soweit sich dies nicht schon aus dem Jahresabschluss selbst ergibt
• den Jahresabschluss, der sich gegebenenfalls aufgrund nachträglicher Prüfung oder Feststellung geändert hat

Diese Offenlegungspflicht gilt über § 264a HGB auch für die dort aufgeführten haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften, also OHGs und KGs, bei denen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. § 325 Abs. 3 HGB n.F. normiert eine entsprechende Anwendung für die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften, die einen Konzernabschluss aufzustellen haben.
Grundsätzlich sind die Unterlagen der Rechnungslegung elektronisch einzureichen. Eine besondere Form ist dabei nicht einzuhalten, die Einreichung kann durch einfache elektronische Aufzeichnung per E-Mail erfolgen. Bis zum 31. Dezember 2009 ist allerdings aufgrund einer vom Bundesministerium der Justiz diesbezüglich erlassenen Rechtsverordnung eine Einreichung auch in Papierform möglich. Der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers übermittelt die Jahresabschlüsse an den Betreiber des durch das EHUG neu geschaffenen elektronischen Unternehmensregisters, der sie daraufhin in das Unternehmensregister einstellt. Die Unterlagen der Rechnungslegung nach den §§ 325-329 HGB sind sodann über das Unternehmensregister für jedermann kostenlos über das Internet abruf- und einsehbar, weshalb zu erwarten ist, dass eine erheblich größere Anzahl von Personen als bisher die Veröffentlichungen zur Kenntnis nehmen werden.

2. Änderungen im Bereich der Sanktionen
Zu bedeutsamen Änderungen führt das EHUG auch im Bereich der Sanktionen, obwohl weder die vom Anwendungsbereich der §§ 325 ff. HGB erfassten Unternehmen noch das Maß der Veröffentlichungspflicht erweitert wurde: Dass eine Verschärfung im Bereich
der Sanktionen zu erwarten ist liegt unter anderem daran, dass die zur Veröffentlichung ihrer Jahresabschlüsse verpflichteten Gesellschaften die §§ 325 ff. HGB a.F. bisher größtenteils ignorierten, was in den meisten Fällen ohne Konsequenzen blieb. Der Grund für dieses nicht gesetzeskonforme Verhalten lag darin, dass ein Ordnungsgeld bisher nur auf Antrag eines Dritten festgesetzt werden konnte, wohingegen ein Einschreiten der nach früherer Rechtslage zuständigen Registergerichte von Amts wegen nicht möglich war. Um diesem „ Defizit “ entgegen zu wirken, hat der Gesetzgeber die Sanktionen im Bereich der §§ 325 ff. HGB n.F. verschärft: Das neue Verfahren sieht so aus,dass der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers von Amts wegen zu prüfen hat, ob die einzureichenden Unterlagen fristgemäß und vollständig eingereicht worden sind, wobei die Prüfung der Vollständigkeit sich auch auf die Frage erstreckt, ob Kapitalgesellschaften
von den nach §§ 326-327 a HGB bestehenden Erleichterungsmöglichkeiten zu Recht Gebrauch gemacht haben. Ergibt die Prüfung, dass die einzureichenden Unterlagen nicht oder nicht vollständig eingereicht wurden, muss dies an die zuständige
Verwaltungsbehörde – dies ist das Bundesamt für Justiz, bei Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituten die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) – gemeldet werden. Diese droht gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der Kapitalgesellschaft oder – so neuerdings ebenfalls möglich – gegen die Kapitalgesellschaft selbst ein Ordnungsgeld zwischen 2.500 und 25.000 Euro an und legt diesen zugleich die Kosten des Verfahrens auf (50 Euro je Person, gegen die ein Androhungsverfahren durchgeführt wird), wobei zu beachten ist, dass der Einspruch gegen die Androhung und gegen die Kostenentscheidung nach neuer Rechtslage keine aufschiebende Wirkung mehr hat. Sofern die gesetzliche Pflicht nicht innerhalb von sechs Wochen nach Zugang der Androhung erfüllt wird, wird das Ordnungsgeld festgesetzt und zugleich die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten Ordnungsgeldes wiederholt. Dies geht solange fort, bis die Pflicht erfüllt ist. Nach neuer Rechtslage findet also nicht erst auf Antrag eines Dritten hin, sondern bereits von Amts wegen eine Prüfung statt, ob die Unternehmen ihrer Verpflichtung nach §§ 325 ff. HGB n.F. nachgekommen sind.
Diese Neuregelungen gelten gemäß Art. 61 Abs. 5 EGHGB n.F. bereits erstmals für Jahres- und Konzernabschlüsse für nach dem 31. Dezember 2005 beginnende Geschäftsjahre. Abschlüsse für Geschäftsjahre,die bereits vor dem 1. Januar 2006 begonnen haben, sind demgegenüber nach bisherigem Recht zu behandeln.

3. Strategien zur Vermeidung oder Verringerung der Offenlegungspflichten

Da es den vom Anwendungsbereich der §§ 325 ff. HGB n.F. erfassten Unternehmen aufgrund der eben dargestellten Änderungen in Zukunft voraussichtlich nicht mehr sanktionslos möglich sein wird, die Veröffentlichungspflichten zu ignorieren, stellt sich für viele Unternehmen die Frage, wie sie diese Pflichten auf legalem Wege umgehen oder zumindest reduzieren können. Dazu kommen folgende Modelle in Betracht:

a) Natürliche Person als Vollhafter

Ein Weg zur Vermeidung der Veröffentlichungspflicht liegt beispielsweise darin, eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft mit zumindest einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter umzuwandeln, weil dann die Voraussetzungen des § 264a Abs. 1 HGB nicht mehr erfüllt wären, wodurch die §§ 325 ff. HGB nicht mehr zur Anwendung kämen. Einen erheblichen Nachteil dieser Lösung stellt allerdings die dann bestehende unbeschränkte persönliche Haftung des Gesellschafters dar. Außerdem ist die nach §§ 159 ff. HGB bestehende 5-jährige Nachhaftung des Gesellschafters nach Auflösung der Gesellschaft bzw. nach Ausscheiden des Gesellschafters zu bedenken. Die sog. Vollhafterlösung muss auf jeden Fall dann ausscheiden, wenn das Unternehmen unter die Vorschrift des § 1 Abs. 1 PublG fällt (Bilanzsumme von mehr als 65 Mio. Euro, Jahresumsatz von mehr als 130 Mio., mehr als 5.000 Arbeitnehmer, wobei zwei dieser drei Kriterien für die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 PublG ausreichen), weil dann Publizitätspflichten nach dem PublG zu beachten sind. Abzuraten ist auch von Konstruktionen, nach denen eine vermögenslose natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter aufgenommen wird, der dann im Innenverhältnis von der Geschäftsführung und von der Vertretung ausgeschlossen wird. Im Einzelfall kann dies eine Gläubigergefährdung darstellen, was im Insolvenzfall erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Außerdem wird teilweise die Auffassung vertreten, dass § 264 a HGB auch dann anwendbar ist, wenn die Aufnahme der vermögenslosen Person als
persönlich haftender Gesellschafter allein dem Zweck dient, die Veröffentlichungspflichten zu umgehen.

b) Aufstellung eines befreienden Konzernabschlusses

Für Kapitalgesellschaften, die Tochterunternehmen eines nach § 290 HGB zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichteten Mutterunternehmens sind, existiert eine für die Praxis sehr bedeutende Möglichkeit zur Publizitätsverringerung: Unter den in § 264 Abs. 3 HGB genannten Voraussetzungen sind Tochterunternehmen von der Aufstellung und Offenlegung ihres eigenen Jahresabschlusses befreit. Gleiches gilt gemäß § 264 Abs. 4 HGB für solche Kapitalgesellschaften, deren Mutterunternehmen nach § 11 PublG konzernrechnungslegungspflichtig sind und im Konzernabschluss nicht vom Wahlrecht des § 13 Abs. 3 S. 1 PublG Gebrauch gemacht haben. Die Befreiungsmöglichkeit für Tochterunternehmen existiert unter den gegenüber § 264 Abs. 3 HGB erleichterten Voraussetzungen des § 264 b HGB auch für die in § 264 a HGB genannten haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften. Sofern die Befreiungsmöglichkeit des § 264 Abs. 3 HGB in Anspruch genommen wird, ist der Konzernabschluss zwar offen zu legen, doch findet dort eine Konsolidierung der Daten der einzelnen Tochterunternehmen statt, so dass spezielle Rechnungslegungsinhalte einer Gesellschaft in der höheren Einheit des Konzerns untergehen.
Problematisch an dieser Lösung ist jedoch, dass das Mutterunternehmen dazu verpflichtet ist, im Anhang des Einzel- bzw. Konzernabschlusses Angaben über das Tochterunternehmen (z.B. das Ergebnis des letzten Geschäftsjahres der Tochter) zu machen, sofern die Muttergesellschaft oder eine für sie handelnde Person mindestens 20 % der Anteile an der Tochter besitzt (§§ 285 Nr. 11, 313 Abs. 2 Nr. 4 HGB). Da die Möglichkeiten zur Befreiung von dieser Offenlegungspflicht gering sind, kann es dazu kommen, dass ein Vorgehen über § 264 Abs. 3 HGB nicht den gewünschten Erfolg bringt. Jedoch hilft die Aufstellung eines Konzernabschlusses mit befreiender Wirkung für eine Tochtergesellschaft zumindest dabei, die Transparenz der zu veröffentlichenden Angaben zu senken. Besonders zu beachten ist, dass ein Konzern bei Kapitalgesellschaften
immer die Verpflichtung der Verlustübernahme durch das Mutterunternehmen voraussetzt.
Insbesondere in Fällen, in denen zwischen Mutter und Tochterunternehmen ohnehin ein Unternehmensvertrag mit entsprechender Verlustübernahmeverpflichtung besteht, ist angesichts des geringen Zusatzaufwands die Befreiungsmöglichkeit des §§ 264
Abs. 3 HGB in Erwägung zu ziehen. Aber auch in Konstellationen, in denen kein solcher Unternehmensvertrag besteht, existiert die Möglichkeit der freiwilligen Verlustübernahme durch das Mutterunternehmen, um in den Genuss der Befreiungsmöglichkeit zu kommen.

c) Umgestaltung durch Bildung kleinerer Geschäftseinheiten

Eine weitere Publizitätsvermeidungsstrategie besteht in der Ausgliederung oder Abspaltung einzelner Geschäftsbereiche, um auf diese Weise eine Unterschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte zu erreichen.
Aufgrund der Tatsache, dass kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB gemäß § 326 HGB nur die Bilanz und den Anhang, nicht aber die Gewinn-und Verlustrechnung vorlegen müssen, wird die Offenlegung des Jahresabschlusses einer kleinen Kapitalgesellschaft für publizitätsscheue Unternehmen eher hinzunehmen sein als die Offenlegung des Abschlusses einer mittelgroßen oder großen Kapitalgesellschaft. Zu beachten ist bezüglich der nach § 267 HGB relevanten Größenmerkmale jedoch, dass ein Unterschreiten der Größenmerkmale an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren vorliegen muss, es sei denn, es ist eine Umwandlung nach § 1 Abs. 1 UmwG oder eine Anwachsung geplant.
Zu bedenken ist, dass auf diese Weise nur eine Abmilderung, nicht aber ein kompletter Ausschluss der Offenlegungspflichten ermöglicht werden kann. Ob dies den erheblichen Kosten, die mit derartigen Umgestaltungen einhergehen, angemessen ist, ist fraglich und hängt vom jeweiligen Einzelfall ab.

d) Nutzung bilanzpolitischer Spielräume

Ein weiterer Weg zur Vermeidung oder Verringerung der Offenlegungspflichten liegt darin, die Bilanz in zulässiger Weise so zu gestalten, dass die für die Klassifizierung als kleine Kapitalgesellschaft maßgebende Bilanzsumme des § 267 Abs. 1 Nr. 1 HGB unterschritten wird, um möglichst als kleine Kapitalgesellschaft eingeordnet zu werden und so von den Erleichterungsmöglichkeiten des § 326 HGB Gebrauch machen zu können. Allerdings ist zu beachten, dass eine Gesellschaft nur dann als „kleine Kapitalgesellschaft“ betrachtet wird, wenn neben dem bilanziellen Schwellenwert zumindest ein weiterer Schwellenwert des § 267 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 HGB nicht überschritten wird.

e) Auslandsgesellschaften

Da die §§ 325 ff. HGB auch für EUAuslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, wie beispielsweise die britische Limited gelten, eignet sich ein Ausweichen auf Auslandsgesellschaften nicht, um die Veröffentlichungsverpflichtung
zu vermeiden.

4. Zusammenfassung

Mit dem Inkrafttreten des EHUGs haben sich im Bereich der Offenlegung von Jahres- und Konzernabschlüssen für Kapitalgesellschaften insbesondere hinsichtlich des organisatorischen Ablaufes und hinsichtlich der Sanktionen bei Verstößen gegen die Offenlegungspflichten einschneidende Änderungen ergeben. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des EHUGs wird es nicht mehr möglich sein, die gemäß §§ 325 ff. HGB bestehenden Offenlegungspflichten einfach zu ignorieren, weil nun von Amts wegen und nicht erst auf Antrag eines Dritten geprüft wird, ob die Unternehmen ihren Veröffentlichungspflichten nachgekommen sind. Einen „Königsweg“ zur Vermeidung oder Reduzierung der Offenlegungspflichten gibt es zwar nicht, doch sollte im jeweiligen Einzelfall darüber nachgedacht werden, ob eine der oben dargestellten Möglichkeiten hierzu in Betracht gezogen werden kann.

Der Beitrag wurde am Donnerstag, den 21. Juni 2007 um 11:25 Uhr von Stephan Scherer veröffentlicht und wurde unter Fachbeiträge abgelegt. Sie können die Kommentare zu diesen Eintrag durch den RSS 2.0 Feed verfolgen. Sie können einen Kommentar schreiben, oder einen Trackback auf Ihrer Seite einrichten.