Honorar im Zusammenhang mit Geldwäsche und Steuerfahndung

Rechtsanwältin Ulrike Müller ist Wirtschaftsjuristin (Univ.Bayreuth) und Associate Partnerin bei Rödl & Partner in Nürnberg. Sie berät Mandanten in allen Verfahrensstufen, also in der Prävention, aber auch im Verteidigungsfall.

Obwohl der Straftatbestand der Geldwäsche gemäß § 261 StGB seit 1992 gesetzlich in Kraft getreten ist, fristet er zum Teil bis zum heutigen Tage ein unbeachtetes Dasein. Leider völlig zu Unrecht, denn diese Vorschrift , die in den letzten Jahren immer weiter verschärft wurde, birgt für alle Berater ein erhebliches Gefahrenpotential.
Nicht nur, dass die 2. und 3. EU- Geldwäscherichtlinie u.a. die Pflichten für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ausweitet und nun diese als Normadressaten des Gesetzes aufgefordert sind, den Identifikations-, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- sowie Verdachtsmeldepflichten nachzukommen. Durch die Auferlegung dieser Pflichten wird auch in die geschützte Geheimnissphäre zwischen Berater und Mandant eingedrungen, und zudem die Thematik des bemakelten Vermögens aufgeworfen. Die Annahme von bemakeltem Vermögen bzw. dessen Vermögensteilen als Honorar kann sich daher für die Berater als Strafbarkeitsrisiko entpuppen. Wie es zu einer solchen Inkriminierung kommen und welche Folgen dies für den Berater haben kann, soll nachfolgend dargestellt werden:

…

a) Tatbestand des § 261 StGB

Objekt der Geldwäsche kann stets ein Gegenstand sein, der aus einer im Gesetz, hier § 261 Abs. 1 StGB, abschließend aufgezählten Vortat, der sog. Katalogtat, stammt. Durch die nun zum 1.01.2008 geltenden Änderung des Telekommunikationsdienstleistungsgesetzes hat der Gesetzgeber fast heimlich still und leise, unter Streichung des § 370 a AO und der Einführung des § 370 Abs. 3 Nr. 5 AO zur Katalogtat im Sinne des § 261 StGB katapultiert. Daneben kommt auch Betrug gemäß § 263 StGB sowie Untreue gemäß § 266 StGB als sog. taugliche Geldwäsche- Vortat in Betracht.
Weiterhin erfordert der Tatbestand des § 261 StGB, dass der Gegenstand aus der Vortat herrührt. Trotz der weitgezogenen Grenzen dieses Tatbestandsmerkmals versteht man darunter alle Vermögenswerte, die durch die Tat erlangt wurden bzw. die anstelle des erlangten Gegenstandes getreten sind. Somit sind vom Herrühren auch Surrogate erfasst.
Das von § 261 StGB geforderte Herrühren aus der Katalogtat ist v.a. in den Fällen der Steuerhinterziehung von großer Bedeutung. Hier steht die Frage im Vordergrund, welche Auswirkungen die hinterzogenen Steuern als Vermögensbestandteil auf andere Vermögensbestandteile hat, d.h. inwieweit die aus der Tat herrührenden (Vermögens)Gegenstände das restliche vorhandene Vermögen des Täters kontaminieren und damit bemakeln.

Die Tatsache der Bemakelung des Gesamtvermögens und deren Umfang ist strittig:
Einerseits wird vertreten, dass es bei Vorliegen einer Vermengung von legalen und illegalen Geldmitteln stets von einer Gesamtkontamination des Vermögens ausgegangen werden muss. Andererseits soll erst ein Wertanteil von mindestens 25% für eine Gesamtkontamination ausreichend sein. Die wohl vorherrschende Ansicht geht von der Bestimmung eines Verhältnisses zwischen bemakeltem und unbemakelten Vermögen aus.
Diese Klärung des Herrührens spielt damit für die Berater deshalb eine Rolle, da sich die Frage schier aufdrängt, ob sich der Berater des Risikos der Geldwäschestrafbarkeit ausgesetzt sieht, wenn er Honorar entgegennimmt und ob er diesem durch eine Überweisung des Honorars entgehen kann. Wie die Diskussion um die Frage des Herrührens zeigt, kann der Berater durch bargeldlose Zahlung seines Honorars grundsätzlich einer Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals „Herrühren“ nicht entgehen.

b) Tathandlungen im Sinne des § 261 StGB

Als Tathandlung im Sinne des § 261 StGB kommt das Verbergen und das Verschleiern in
Betracht.
Unter Verbergen versteht man jede Tätigkeit, die den Zugang zum Tatobjekt erschwert, sei es durch nicht übliche örtliche Unterbringung (z.B. Verstecken oder Vergraben) oder eine verdeckende Handlung (z.B. Unkenntlichmachen).
Verschleiern umfasst alle Tätigkeiten, die die wahre Herkunft des Gegenstandes verbirgt, z.B. Falschbuchungen. Die Frage, ob eine bloße Entgegennahme einer Überweisung von Honorar aus bemakeltem Vermögen einer dieser Tathandlungen darstellt, kann verneint werden.
Darüber hinaus macht sich aber derjenige gemäß § 261 Abs. 2 StGB strafbar, der sich oder einem Dritten den aus einer Katalogstraftat herrührenden Gegenstand verschafft und dessen Herkunft kennt. Insoweit ist auch eine Strafbarkeit des Beraters möglich, wenn er Honorar entgegennimmt und im Zeitpunkt der Entgegennahme weiß, dass er aus bemakeltem Vermögen stammt.

c) Straflosigkeit gemäß § 261 Abs. 6 StGB – bargeldloser Verkehr

Da § 261 Abs. 2 StGB leicht zu einer strafbaren Handlung des Beraters führen kann, erfährt diese Vorschrift durch Abs. 6 eine Beschränkung. Eine strafbare Handlung ist bei einer Entgegennahme eines inkriminierten Gegenstandes dann nicht gegeben, wenn der andere diesen vorher gutgläubig erworben hat, unabhängig davon, ob der neue Erwerber selbst bösgläubig ist oder nicht. Allerdings führt diese Einschränkung nicht dazu, dass man sich durch Einschaltung einer Bank und der bloßen Einzahlung bei dieser einer Strafb arkeit wegen Geldwäsche entziehen könnte. Dies würde dem Schutzzweck der Norm widersprechen. Klärungsbedürftig ist die Frage, wie nun der Berater einer Strafbarkeit wegen Geldwäsche entgehen kann. V.a. die Strafverteidiger sahen sich damit konfrontiert, da es gerade ihnen im Rahmen ihres Tätigkeitsspektrum oblag, den Täter einer Geldwäschevortat zu verteidigen.

d) Verteidigerprivilegierung?

In der Vergangenheit wurde daher in der Literatur versucht, den Strafverteidiger aus dem Kreis der möglichen Täter für den Fall der Annahme von bemakeltem Vermögen als Honorar herauszunehmen und somit eine Verteidigerprivilegierung zu schaffen. Begründet wurde dies mit Auswirkungen auf strafprozessuales Verteidigerhandeln sowie Einschränkung des Wahlverteidigung.
Die Rechtsprechung war in der jüngeren Vergangenheit dazu sehr uneinheitlich: Das OLG Hamburg sprach sich für eine teleologische Reduktion des objektiven Tatbestandes aus und verneinte damit eine Strafbarkeit eines Strafverteidigers wegen Geldwäsche, weil eine Pönalisierung der Annahme bemakelten Honorars zahlreiche rechtstatsächliche Auswirkungen entfaltet, die u.a. das verfassungsmäßig verbürgte Institut der Wahlverteidigung in Frage stellen würde.
Der BGH hat allerdings in einem anderen Verfahren, die Erwägungen des OLG Hamburg verworfen mit der Argumentation, dass eine besondere Konflikt- oder Rechtfertigungslage, die zur Privilegierung der Strafverteidiger gegenüber anderen Tätern führe, nicht bestehe.
Dieser unsicheren Rechtslage hat das Bundesverfassungsgericht ein Ende gesetzt und ist dem BGH entschieden entgegengetreten. Zwar hat es die vom OLG Hamburg praktizierte Reduktion des objektiven Tatbestandes nicht nachvollziehen wollen, dennoch teilt das BVerfG die rechtsstaatlichen Bedenken gegenüber einer uneingeschränkten Pönalisierung der Annahme von bemakelten Vermögenswerten in Mandatsverhältnissen. Mittels einer Güterabwägung stellt das BVerG fest, dass eine Pönalisierung, die über berufsrechtliche Pfl ichten zur Rechtstreue hinausgeht, wenig geeignet ist, die gesetzgeberischen Ziele zusätzlich zu fördern und der Eingriff in die Berufsfreiheit schwer wiegt.

Mittels einer Lösung über den subjektiven Bereich wird eine Auslegung des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB insoweit vorgenommen, als Strafverteidiger nur dann strafbar handeln, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen krimineller Herkunft hatten.
Dies stellt nun klar, dass die Annahme von Honorar durch Strafverteidiger so gut wie aus dem strafrechtlichen Risikobereich ausscheidet, denn von einer sicheren Kenntnis der Bemakelung wird man wohl in den wenigsten Fällen ausgehen können.

Buchtipp: Steuerfahndung

Der Beitrag wurde am Dienstag, den 3. Juni 2008 um 12:04 Uhr von Ulrike Müller veröffentlicht und wurde unter Fachbeiträge abgelegt. Sie können die Kommentare zu diesen Eintrag durch den RSS 2.0 Feed verfolgen. Sie können einen Kommentar schreiben, oder einen Trackback auf Ihrer Seite einrichten.